Un dirigeant découvre rarement le risque pénal dans un manuel. Il le découvre par un courrier qui lui demande de se présenter à une audition, ou par la visite d’enquêteurs un matin, dans ses locaux. À ce moment-là, une seule question compte vraiment, qui répond de quoi, la société ou lui.
La société peut être poursuivie, le dirigeant aussi
La responsabilité de la personne morale n’absorbe pas celle du dirigeant. Les deux peuvent être recherchées pour les mêmes faits, et la pratique montre que le dirigeant est visé dès que les faits se rattachent à une décision, à une consigne ou à une négligence qui lui est imputable. Il n’est pas nécessaire qu’il se soit enrichi : un manquement à une obligation de sécurité, une embauche non déclarée, une facturation irrégulière suffisent. Deux familles d’infractions se distinguent. Les premières supposent une intention, comme l’abus de biens sociaux, le travail dissimulé ou la fraude fiscale. Les secondes sanctionnent un défaut de surveillance, et c’est là que la fonction expose le plus, parce que le dirigeant y est placé en première ligne par sa qualité même.
La délégation de pouvoirs n’est pas un paratonnerre
Déléguer est le principal outil de maîtrise du risque, à condition de le faire sérieusement. Une délégation ne tient que si elle est précise dans son objet, limitée à un périmètre identifié, confiée à une personne qui dispose réellement de la compétence, de l’autorité et des moyens d’agir, et acceptée par elle. L’écrit n’est pas la seule preuve admise, mais c’est la seule qui se retrouve facilement deux ans plus tard. À l’inverse, une délégation générale, signée pour la forme au profit d’un salarié sans budget ni pouvoir de décision, ne protège personne. Elle peut même aggraver la situation en montrant que l’organisation était connue comme insuffisante. Et le délégant reste exposé s’il a participé personnellement aux faits ou s’il savait.
Convocation, audition, perquisition : les premières heures
Le premier réflexe consiste à identifier le cadre exact de la convocation, car il détermine vos droits. Audition libre, garde à vue, audition comme témoin, mise en cause, ce ne sont pas les mêmes règles, et le document reçu le précise. Vous pouvez être assisté, y compris en audition libre, et demander à consulter les pièces communicables avant de parler. Improviser des explications techniques de mémoire, sur des exercices comptables anciens, se retourne presque toujours contre celui qui le fait. Un avocat en droit pénal des affaires commence généralement par reconstituer la chronologie interne et par trier les documents utiles avant la première audition. Ne détruisez rien et ne demandez à personne de le faire, c’est une infraction distincte, souvent plus simple à prouver que celle qui était recherchée.
Défendre la société et se défendre soi-même, deux choses différentes
Quand les deux sont visés, les intérêts divergent vite. La société peut avoir intérêt à présenter les faits comme l’initiative isolée d’un dirigeant, et le dirigeant à démontrer qu’il appliquait une politique interne validée. Faire porter les deux défenses par le même conseil crée un conflit d’intérêts qui finit par nuire aux deux. Vérifiez aussi ce que couvre votre assurance de responsabilité des dirigeants, notamment la prise en charge des frais de défense, et déclarez le sinistre dans les formes prévues par le contrat. Un retard de déclaration suffit parfois à faire tomber la garantie.
Ce qui se prépare avant, pas pendant
Le dossier qui sert le mieux un dirigeant est celui qui existait avant l’enquête. Il se compose de pièces banales : organigramme à jour des délégations, document d’évaluation des risques professionnels tenu vivant, comptes rendus des instances représentatives, attestations de formation, traces des alertes reçues et des décisions prises en réponse, procédures de validation des achats et des paiements. Ces documents ne font pas disparaître une infraction, mais ils montrent une organisation qui fonctionnait, ce qui pèse lourd lorsqu’on reproche une négligence. Enfin, nommez à l’avance la personne qui accueillera des enquêteurs, celle qui prévient la direction, et celle qui appelle le conseil. Le jour où cela arrive, personne n’improvise sereinement. Cette mise à jour tient en une revue annuelle, à inscrire au calendrier comme les comptes.